La variación de cargos: ¿una garantía a favor del investigado o del operador disciplinario?

A tres años de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, la Procuraduría y las oficinas disciplinarias dando cumplimiento a la norma, separaron sus roles en instrucción y juzgamiento, creando unas tareas precisas para dar mayor garantía a los disciplinados.

La primera de ellas se trató de la Indagación previa, en averiguación de responsables con el fin principal de identificar e individualizar al presunto autor de la falta, esto con la garantía de no practicar pruebas de manera oculta al investigado, que de ella se desprende el auto de apertura de investigación disciplinaria o el archivo formal, el cual no hace tránsito a cosa juzgada y garantiza la no impunidad ante nuevos elementos que lleven a la apertura de la actuación disciplinaria que corresponda.

La segunda es la apertura de investigación disciplinaria, la cual comprende los hechos disciplinariamente relevantes de manera general con el fin de determinar la posible conducta a endilgar, y esto fundamentado en las pruebas ordenadas de oficio y por solicitud de los sujetos procesales.

Dichas pruebas pueden practicarse en la extensión de tiempo otorgado a través de la prórroga y las cuales nos llevan a dos caminos: el archivo definitivo o a la formulación de cargos, previamente haciendo un cierre de investigación disciplinaria y el ejercicio de alegatos previos de los sujetos procesales, entre ellos los que son llamados a reconocer como víctimas. Dicho esto, tenemos de manera general un resumen de las etapas procesales en la primera fase la cual corresponde a la instrucción.

Que, vista las etapas, el instructor puede actuar como juzgador en el sentido de dictar el auto de terminación del proceso, el cual es susceptible de recurso de apelación, y es acá donde surge el primer elemento a definir: si es bien concebido que el juzgador pueda actuar como funcionario de instrucción y, en esa medida, garantizar la separación de roles.

Una vez el funcionario de instrucción culmina el recaudo probatorio y derivado de su valoración define si es procedente la formulación de cargos, verificando que existan cuatro elementos necesarios: la culpabilidad, la ilicitud sustancial, la tipicidad y la conducta. De acuerdo a la existencia de los elementos señalados, la motivación de cada uno de ellos se sustenta precisamente de lo que revela las pruebas existentes en el expediente; una vez se centra en la tipicidad el instructor se convence de la posible responsabilidad del disciplinado, y eso queda reflejado en el pliego de cargos, finalizando con ello su competencia sobre el proceso.

El artículo 225D contempla la variación de cargos por dos circunstancias: la primera, por error en la calificación y, la segunda, por prueba sobreviniente; fijando como regla, para la primera, que una vez vencido el término para presentar descargos, el funcionario de juzgamiento mediante auto de sustanciación motivado lo devuelve al instructor para que formule una nueva calificación y, en el evento que esa instancia decida no variar, es decir, defienda su postura, se habilita para que el juzgador declare la nulidad del pliego de cargos.

En esto surge el interrogante: si en efecto se busca garantizar un debido proceso al investigado, pues el mismo no tiene por qué soportar errores en los que pudo incurrir el instructor, si el mismo no efectuó en debida forma la adecuación típica de la conducta, el juzgador debe limitarse a los términos a los que está estructurado el pliego de cargos y sobre ellos tomar la decisión de instancia.  Pero, de acuerdo con como el legislador lo plantea, es permitir al funcionario de juzgamiento que parcialice su decisión porque está siendo parte en el proceso al pedir que los cargos se realicen como el considera estén acorde a las pruebas. Es decir, desde ahí está haciendo una valoración de fondo y en esa medida direccionar el juzgamiento, pero con unos cargos calificados a su postura.

Es claro que el disciplinado puede rendir descargos sobre esa nueva calificación pero ¿hasta qué punto va ser fácil convencer al juzgador de lo que pretende con su defensa? Inclusive como requisito está que esa variación podrá realizarse solo hasta cuando se vence el termino para rendir descargos, es decir, que ya la defensa ha mostrado todos sus argumentos por los cuales considera el disciplinado deba salir absuelto o por lo cuales considera que el proceso en fase de instrucción pudo tener errores y, de cara a esta variación, pueden tomarse todos estos argumentos para estructurar un pliego de cargos que, podría decirse que cerrado para el ejercicio de una debida defensa.

En ese caso como defensa, ¿valdría la pena rendir descargos?, porque con lo definido en la causal primera de la variación de cargos, se podría interpretar como un desequilibrio en ese ejercicio de defensa.

De manera personal considero que esta variación era válida en vigencia de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que el mismo instructor era quien no se convencía de su calificación y por eso podía modificarla, pero el disciplinado se enfrentaba al mismo funcionario que lo modifica y le resultaba más accesible como defensa convencer a ese mismo juez disciplinario. En el Código actual, el caso es diferente, tal como ocurre con la variación por prueba sobreviniente y aunque el reparo en ese evento es que sea el mismo juzgador quien los varíe al no respetar la separación de roles, es defendible porque es por una prueba que muestra nuevos elementos que no son de conocimiento del juzgador.

Por lo que considero que contaminarse del proceso en fase de juzgamiento y devolver a la fase de instrucción, por la forma en que se calificó parcializa su posición, y pese a que este artículo fue demandado, la demanda no prosperó por inepta, es decir, no se ha considerado si esta norma es o no garantista de los derechos del disciplinado.