A tres años de la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, la Procuraduría y las oficinas disciplinarias dando cumplimiento a la norma, separaron sus roles en instrucción y juzgamiento, creando unas tareas precisas para dar mayor garantía a los disciplinados.

La primera de ellas se trató de la Indagación previa, en averiguación de responsables con el fin principal de identificar e individualizar al presunto autor de la falta, esto con la garantía de no practicar pruebas de manera oculta al investigado, que de ella se desprende el auto de apertura de investigación disciplinaria o el archivo formal, el cual no hace tránsito a cosa juzgada y garantiza la no impunidad ante nuevos elementos que lleven a la apertura de la actuación disciplinaria que corresponda.

La segunda es la apertura de investigación disciplinaria, la cual comprende los hechos disciplinariamente relevantes de manera general con el fin de determinar la posible conducta a endilgar, y esto fundamentado en las pruebas ordenadas de oficio y por solicitud de los sujetos procesales.

Dichas pruebas pueden practicarse en la extensión de tiempo otorgado a través de la prórroga y las cuales nos llevan a dos caminos: el archivo definitivo o a la formulación de cargos, previamente haciendo un cierre de investigación disciplinaria y el ejercicio de alegatos previos de los sujetos procesales, entre ellos los que son llamados a reconocer como víctimas. Dicho esto, tenemos de manera general un resumen de las etapas procesales en la primera fase la cual corresponde a la instrucción.

Que, vista las etapas, el instructor puede actuar como juzgador en el sentido de dictar el auto de terminación del proceso, el cual es susceptible de recurso de apelación, y es acá donde surge el primer elemento a definir: si es bien concebido que el juzgador pueda actuar como funcionario de instrucción y, en esa medida, garantizar la separación de roles.

Una vez el funcionario de instrucción culmina el recaudo probatorio y derivado de su valoración define si es procedente la formulación de cargos, verificando que existan cuatro elementos necesarios: la culpabilidad, la ilicitud sustancial, la tipicidad y la conducta. De acuerdo a la existencia de los elementos señalados, la motivación de cada uno de ellos se sustenta precisamente de lo que revela las pruebas existentes en el expediente; una vez se centra en la tipicidad el instructor se convence de la posible responsabilidad del disciplinado, y eso queda reflejado en el pliego de cargos, finalizando con ello su competencia sobre el proceso.

El artículo 225D contempla la variación de cargos por dos circunstancias: la primera, por error en la calificación y, la segunda, por prueba sobreviniente; fijando como regla, para la primera, que una vez vencido el término para presentar descargos, el funcionario de juzgamiento mediante auto de sustanciación motivado lo devuelve al instructor para que formule una nueva calificación y, en el evento que esa instancia decida no variar, es decir, defienda su postura, se habilita para que el juzgador declare la nulidad del pliego de cargos.

En esto surge el interrogante: si en efecto se busca garantizar un debido proceso al investigado, pues el mismo no tiene por qué soportar errores en los que pudo incurrir el instructor, si el mismo no efectuó en debida forma la adecuación típica de la conducta, el juzgador debe limitarse a los términos a los que está estructurado el pliego de cargos y sobre ellos tomar la decisión de instancia.  Pero, de acuerdo con como el legislador lo plantea, es permitir al funcionario de juzgamiento que parcialice su decisión porque está siendo parte en el proceso al pedir que los cargos se realicen como el considera estén acorde a las pruebas. Es decir, desde ahí está haciendo una valoración de fondo y en esa medida direccionar el juzgamiento, pero con unos cargos calificados a su postura.

Es claro que el disciplinado puede rendir descargos sobre esa nueva calificación pero ¿hasta qué punto va ser fácil convencer al juzgador de lo que pretende con su defensa? Inclusive como requisito está que esa variación podrá realizarse solo hasta cuando se vence el termino para rendir descargos, es decir, que ya la defensa ha mostrado todos sus argumentos por los cuales considera el disciplinado deba salir absuelto o por lo cuales considera que el proceso en fase de instrucción pudo tener errores y, de cara a esta variación, pueden tomarse todos estos argumentos para estructurar un pliego de cargos que, podría decirse que cerrado para el ejercicio de una debida defensa.

En ese caso como defensa, ¿valdría la pena rendir descargos?, porque con lo definido en la causal primera de la variación de cargos, se podría interpretar como un desequilibrio en ese ejercicio de defensa.

De manera personal considero que esta variación era válida en vigencia de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que el mismo instructor era quien no se convencía de su calificación y por eso podía modificarla, pero el disciplinado se enfrentaba al mismo funcionario que lo modifica y le resultaba más accesible como defensa convencer a ese mismo juez disciplinario. En el Código actual, el caso es diferente, tal como ocurre con la variación por prueba sobreviniente y aunque el reparo en ese evento es que sea el mismo juzgador quien los varíe al no respetar la separación de roles, es defendible porque es por una prueba que muestra nuevos elementos que no son de conocimiento del juzgador.

Por lo que considero que contaminarse del proceso en fase de juzgamiento y devolver a la fase de instrucción, por la forma en que se calificó parcializa su posición, y pese a que este artículo fue demandado, la demanda no prosperó por inepta, es decir, no se ha considerado si esta norma es o no garantista de los derechos del disciplinado.

De conformidad al Artículo 9 y 10 de la Ley 2113 de 2021¹, define competencia para la representación de terceros, en el cual los estudiantes bajo supervisión, guía y control del Consultorio Jurídico, podrán actuar, y puntualmente permite su participación en los procedimientos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación.

Ahora bien, la Ley 1952 de 2019² , desarrolla el derecho de defensa a través del articulo 15 el cual prevé: “ARTÍCULO 15 Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial. Si no lo hiciere, se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.” Situación que se puede presentar cuando el disciplinado o su defensor no se presentan a la notificación del pliego de cargos se procederá a designar un defensor de oficio.

Vemos, que desde el punto de vista normativo es permitido que los estudiantes de consultorio jurídico participen en el desarrollo de los procesos disciplinarios; pero la pregunta que surge es si desde el punto de vista académico si existe una debida preparación para afrontar una defensa, inclusive si es valido que asuma el proceso desde la formulación de cargos, cuando el proceso ya ha tenido un despliegue probatorio.

Se observa que desde la academia se debe hacer un mayor esfuerzo por la preparación de los estudiantes en esta materia; sin bien es cierto en el área de publico se menciona el proceso disciplinario o sancionatorio, no es intensificado como lo es con otras áreas del derecho. Verificando el plan de estudios de universidades reconocidas como Javeriana, Del Rosario, Católica, Externado, Libre y Gran Colombia; no se refleja la materia de derecho disciplinario, algunas como por ejemplo la Universidad Militar la tiene incluida como una electiva, ahora bien es claro que debe existir un acompañamiento al interior de los consultorios jurídicos, pero con esto no se esta garantizando que se presente una defensa con la misma proporción que lo realiza un abogado ya formado; ahora bien no se puede desconocer que en la academia si existe voluntad de crecer en la educación superior en lo que corresponde a posgrado o inclusive maestría en materia disciplinaria, pero como la garantía se da desde el estudiante en formación, consideró que se debe ampliar esa base de conocimiento desde el pregrado.

En que sustento, este argumento y lo hago con e mayor respeto, pero en el desarrollo de mis funciones he observado de manera repetitiva, que los estudiantes de consultorio jurídico cuando presentan sus memoriales solicitan la terminación del proceso con sustento en el artículo 90 de la Ley 1952 de 2019, citan la totalidad de las causales pese a que algunas son oponibles, por ejemplo la causa que no esta prevista en la ley como falta disciplinaria y por otro lado que existe una causal de exclusión de responsabilidad, puesto que la primera nos lleva puntualmente a no poder calificar una conducta y la segunda es que existiendo la conducta existe un elemento que justifica el actuar del investigado, y una nulidad repetitiva es la de vencimiento de términos por no dictar los autos procesales de manera inmediata al fenecimiento o termino de la etapa procesal; aquí claramente vemos que no se estructura una defensa acorde a los intereses del investigado y llama la atención que estos memoriales son revisados por los coordinadores de los consultorios jurídicos.

Entonces en búsqueda de tener mejores servidores públicos, y mejores litigantes en esta materia, es importante que desde la base académica de pregrado se intensifique el derecho disciplinario al mismo nivel de derecho penal, civil, laboral etc., porque lo que se busca es salvaguardar la sostenibilidad en un cargo de quien se investiga, la continuidad del ejercicio profesional en el caso de investigaciones adelantadas por la comisión de Disciplina Judicial.

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[1] Ley de Consultorios Jurídicos
[2] Código General Disciplinario

De conformidad al Articulo 25 de la Ley 1952 de 2019, se establece que los destinatarios de la ley disciplinaria son los servidores, ex servidores públicos y los particulares contemplados en la ley.

Ahora bien, surge el interrogante, si los servidores públicos son conscientes de que son destinatarios de esta ley, en las capacitaciones de inducción que se hace a los funcionarios de las entidades, una de las primeras preguntas que se les realiza es si tienen claro qué significa la relación especial de sujeción, y la respuesta es negativa, inclusive existiendo profesionales en el ejercicio del derecho, no tienen clara esta postura; esto abre el debate para establecer si los servidores públicos, en efecto, saben o entienden, cuando se apertura una investigación disciplinaria el camino a seguir en el desarrollo de las mismas.

Quienes laboramos en las oficinas disciplinarias, vemos la angustia que sufre el  funcionario al momento que notificamos la Investigación Disciplinaria, en la medida  que el investigado no sabe el camino que va enfrentar en el desarrollo de la  investigación y no porque no tenga las capacidades de entender, lo digo con el mayor respeto, es porque el proceso disciplinario se ha venido perfeccionando y esto lleva a que las etapas procesales resulten confusas, por ejemplo “correr traslado”; esta es una pregunta frecuente que hacen los funcionarios en los espacios de capacitación; de lo anterior se desprende, si el hecho de advertir los derechos que le asiste como investigado, se le está garantizando el ejercicio de una debida defensa.

La procuraduría, las personerías y diferentes entidades han tomado la vocería de abrir los campos de capacitación, pero esta se ha desarrollado con mayor profundidad a quienes ejercemos la actividad disciplinaria, y poco se ve ese esfuerzo en capacitar a los todos los servidores públicos, en especial a quienes cumplen actividades asistenciales que, lastimosamente, desde la inocencia de su actividad puede verse inmerso en una conducta que puede llevar hasta su desvinculación del cargo.

Entonces, resulta significativo establecer si, en efecto, el proceso pueda adelantarse sin la compañía o representación de un abogado, que garantice una defensa técnica, en el desarrollo de la investigación desde la etapa inicial; el proceso disciplinario permite que se pueda ejercer la defensa en causa propia lo cual se traduce a una defensa material, dejo en libertad al investigado de cómo llevar el proceso, incluso en fase de juzgamiento; se pretende garantizar la defensa técnica solo si el investigado solicita se le nombre un defensor de oficio o le confiere poder a un abogado que lo represente como apoderado de confianza, y si bien es cierto, esto garantizaría la defensa técnica, esa libre voluntad es una desventaja para el investigado pues el legislador solo brindó esa defensa en el evento que el investigado decida confesar la conducta; considero esto, porque si el investigado no dimensiona la trascendencia de los hechos disciplinariamente relevantes, puede decidir llevar la defensa en causa propia; mi apreciación, es que el proceso desde su inicio debe exigir el acompañamiento de un defensor, bien sea de oficio o de confianza.

Vemos en sentencias de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial[1], que se declara la nulidad de lo actuado por no garantizar en debida forma el derecho de defensa, y si a ese nivel no se garantiza una defensa técnica, que puede pasar con los investigados en las oficinas de control interno disciplinario.

[1] Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del (5) de febrero de 2025, radicado nro. 200012502000 2023 00043 01 Magistrado ponente Dr. Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo.