Para dirimir ese interrogante es importante traer a colación los dispuesto en el artículo 8.1 de la CADH, el fallo de la CIDH “Petro Urrego vs Colombia” y la sentencia C-030/23. En donde, el Estado colombiano a fin de armonizar las normas con la CADH, se expidieron una serie de normas, entre ellas, la Ley  2080/21 “que se modificó la ley 1437/11), y la Ley 2094/21, que modificó la Ley 1952/19 o Código General disciplinario (CDG), que surgieron también bajo los postulados de las sentencias C-146/21 y C-030/23.

A partir de la sentencia de la CIDH y el control de constitucionalidad hecho a la Ley 2094/21, bajo las Sentencia C-030/23, que culminó con el proceso de armonización del ordenamiento jurídico colombiano con la CADH y con lo dispuesto por la Corte IDH en la sentencia del caso Petro Urrego vs. Colombia. En la cual, se declaró exequible el artículo 12 de esa ley “debido proceso”.

Situación por la cual, es que se dice que las sanciones disciplinarias impuestas a los militares bajo la Ley 1862/17 y en donde no se haya aplicado la separación de roles previsto en el artículo 8.1 de la CADH, esas sanciones son violatorias de las garantías fundamentales del debido proceso.

Puesto que, al no existir imparcialidad o separación del funcionario instructor y del juzgador, esas sanciones impuestas a los miembros de las fuerzas militares son inconvencionales e inconstitucionales. Toda vez, que, si partir del fallo de la CIDH, se dijo que el Estado Colombiano debía armonizar su ordenamiento jurídico con la CADH, para lo cual, la CIDH ha realizado un seguimiento sin que a la fecha se haya levantado el mismo.

Y en procura de esa armonización jurídica se emite la sentencia C-030/23, que declara exequible esa separación de roles, lo lógico era que el Ministerio de defensa a través del Comando General de las Fuerzas Militares hubiese emitido directrices internas a fin de garantizar el debido proceso de los militares y con ello proteger sus decisiones administrativas, aplicando control difuso de constitucionalidad o convencionalidad.

Es decir, a pesar de que la Ley 1862/17, se encuentre vigente, pero, contraria a la CADH, al fallo de la CIDH y a la misma sentencia C-030/23, la institución militar, por excepción de constitucionalidad o convencionalidad, debió inaplicar los dispuesto en los artículos 45, 91 y 118 del Código Disciplinario Militar[1]. A fin de quien instruya y juzgue no fuera el mismo funcionario militar, como actualmente acontece, quien apertura, instruya, imputa y juzga o remite a su superior para que juzgue. Lo cual es contradictorio al principio de imparcialidad.

Lo anterior, establece su fundamento en lo dicho doctrinal y jurisprudencialmente, que las autoridades administrativas están obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes (C539/11) y bajo el Modelo de Estado Social de Derecho, no pueden reducirse garantías constitucionales, ni convencionales, máxime, que los destinatarios de la Ley 1862/17, tienen una doble connotación de la relación especial de sujeción.

Es por ello, que considero que las sanciones impuestas por las oficinas de asuntos disciplinarios de las FFMM que no hayan aplicado control difuso pueden dejarse sin efectos jurídicos o declarar su nulidad, a través de la acción de tutela o bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o solicitando una revocatoria directa en los términos y requisitos por la ley.

Puesto como lo dijo la misma H. Corte Constitucional en sentencia SU-382/24, no se puede desconocer el precedente constitucional sobre el valor de las normas convencionales… ni mucho menos aplicarse en forma aislada y en perjuicio de las normas constitucionales, la jurisprudencia de la CIDH en el ordenamiento interno. Y el principio de especialidad (art. 217 CP) tiene una menor jerarquía al de convencionalidad y constitucionalidad. 

[1] Ley 1862 de 2017, “Por la cual se establecen las normas de conducta del Militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar”